Lei nº 12.973/2014 inseriu novo panorama nesta discussão
As leis não precisam estabelecer a exclusão expressa do ICMS ou ISS, visto que o imposto não integra o conceito de receita ou faturamento (Angel Ardanaz, advogado, sócio fundador, membro da Ardanaz Sociedade de Advogados)
Embora o Supremo Tribunal Federal tenha julgado como inconstitucional a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ao apreciar o Recurso Extraordinário n° 240.785, ao entrar em vigor no dia 1º de janeiro de 2015, a Lei nº 12.973/2014 inseriu novo panorama nesta discussão.
A referida lei altera a legislação tributária federal relativa ao IRPJ, à CSLL, à COFINS, revoga o Regime Tributário de Transição (RTT), unifica o conceito de receita bruta, para fins da adoção das novas práticas contábeis e para apuração do lucro real, adequa a legislação tributária à legislação societária e define os ajustes que devem ser efetuados em livro fiscal para a apuração da base cálculo do IRPJ e da CSLL, assim como alinha as regras tributárias às regras contábeis.
No que tange à alteração do conceito de receita bruta, presente no artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, enunciava-se: “A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados”.
Nos termos da nova lei, dentre outras modificações, ficou expressamente consignado que se incluem na receita bruta os tributos sobre ela incidentes (e isso inclui o ICMS ou o ISS).
Referida norma gerou diversas discussões acerca do alargamento do conceito de receita bruta.
No entanto, entende-se que persistem os fundamentos que norteiam a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins, assim declarada pelo STF.
“As leis não precisam estabelecer a exclusão expressa do ICMS ou ISS, visto que o imposto não integra o conceito de receita ou faturamento, por se tratar de valor que, embora cobrado pelo comerciante em suas vendas, é automaticamente repassado ao Erário Estadual”, diz Angel Ardanaz, advogado, sócio fundador, membro da Ardanaz Sociedade de Advogados (www.ardanazsa.adv.br).
Sendo assim, mesmo diante do novo diploma legal, a inclusão do ICMS ou do ISS na base de cálculo das Contribuições ao PIS e à Cofins é ilegítima e inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, “b” da CF/88 e o art. 110 do CTN, uma vez que receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição Federal os utilizou expressamente para definir competência tributária.
Importante ressaltar que mesmo quem já ingressou com uma ação para discutir a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e Cofins terá que entrar com nova ação para discutir a questão a partir de 2015, visto que as ações interpostas e decisões foram fundamentadas na lei anterior, que não mencionava expressamente o novo conceito de receita bruta exposto.
“Desta forma, é indicado que as empresas busquem de imediato reaver o acréscimo do PIS e da COFINS gerado pela inclusão do ICMS na base cálculo dos últimos cinco anos, bem como a cessação do pagamento, pois o STF ainda poderá modular os efeitos de uma futura decisão definitiva acerca desta inconstitucionalidade e o direito de restituição”, complementa Ardanaz.
Logo, os contribuintes que ingressarem na justiça desde já não correrão o risco de serem submetidos a uma futura decisão política que module os efeitos acerca da restituição sobre a indevida inclusão do ICMS para cálculo do PIS e da Cofins.
Fonte/Autor por: Dália Comunicação